【內在的事務撮要】傳統三性說在刑事訴訟中懂得和實用均存在艱苦，尤其是無法正確說明中法律王法公法語境中的瑕疵證據、情形闡明等證據題目，這是需對傳統三性說停止實際完美的重要緣由。經由過程證據認定案件現實的經過歷程，可以劃分為證據經過歷程與證實經過歷程。表達證據經過歷程的參數是證據才能和證據力，表達證實經過歷程的參數是證實才能和證實力。依照四屬性說，瑕疵證據在法令性質上屬于證據力待定，不是證據才能待定或許可補正消除的不符合法令證據；在案件實體法現實證實題目上，應該總體否認情形闡明的證實效率，樹立明白的證實才能制止規定。四屬性說比三性說更具有常識性和適用性，比兩性說加倍正確和實用她愣了愣，先是眨了眨眼，然後轉身看向四周。，是一具有實際拓展價值和汗包養網 青承襲性質的證據屬性實際。

【關 鍵 詞】四性說/證據效/證實效/證據才能/證據力/證實才能/證實力/瑕疵證據/情形闡明

一、證據三性說的懂得與操縱困難

以後處于證據屬性實際通說位置的是傳統“三性說”：即任何證據必需同時具有客不雅性、聯繫關係性和符合法規性，這三種屬性不成或缺，密不成分。客不雅性是指作為案件證據的客不雅物資陳跡和客觀知覺陳跡，都是曾經產生的案件現實的客不雅反應，而不是客觀想象、猜想和假造的事物。聯繫關係性也稱相干性，是指證據必需與案件現實有本質性聯絡接觸，從而對案件現實有證實感化。符合法規性是指證據的情勢、搜集、出示和查證，都由法令予以規范和調劑，作為定案依據的證據必需合適法令規則的采證尺度，為法令所允許。①

傳統三性說自20世紀50年月以來，經過的事況過兩次比擬年夜的學術爭辯。第一次重要繚繞證據的實質屬性能否應該具有符合法規性。不少學者以為，符合法規性是對質據的熟悉論屬性，而不是其本體的客不雅屬性，②它只是對質據搜集、制作、出示、查證的“報酬”規則，③具有客觀的成分。假如與客不雅性并列，就會搖動甚至否認證據的客不雅性，這不合適唯心主義的熟悉論態度，是以證據只需有客不雅性和聯繫關係性，這稱為傳統兩性說。兩性說此刻已很少有人保持，重要緣由有兩點，(1)認可證據具有符合法規性，并不需求以搖動甚至否認證據客不雅性為價格，兩者并行不悖；(2)否定證據具有符合法規性會帶來更多題目。這相當于否認會商證據屬性的法令語境，將證據屬性的會商導向純潔的哲學思辨範疇，證據屬性題目會是以掉往法令操縱性，晦氣于建構響應的證據規定。

真正困擾學界、紛爭不竭的是關于傳統三性說的包養 第二次學術論爭，爭點集中在對質據客不雅性的懂得、證據能否具有客觀性的題目上。有學者以為，證據不只具有客不雅性，還具有客觀性，是客觀性與客不雅性的同一體，這種不雅點有兩種論證思緒：一是從證據施展證實感化的方法存在客觀性動身，以為證據要由“安閒之物”釀成“為我之物”，在其供給和應用的經過歷程中必定包括供給者與應用者的客觀認識。證據的客觀性并不是指證據存在的虛偽，而是指證據應用的有興趣識狀況。④此處客觀性的寄義并不是客觀隨便性、客觀盡情性，而是客觀能動性。二是從法官認定現實的客觀性動身，以為法官根據證據認定案件現實的經過歷程，不只是一種熟悉經過歷程，也是一種邏輯證實經過歷程。在這個經過歷程中證據相當于論據，自己具有真假之分。證據并不是客不雅現實自己，而是客不雅現實在人的認識中的反應，這表現了證據的客觀性。⑤

證據客不雅性的論爭，在20世紀90年月末到達岑嶺。跟著對兩年夜法系國度證據實際尤其是英美證據法實際的清楚，有學者對質據現實說、客不雅性能否是證據實質屬性提出最基礎性質疑，如：(1)既然客不雅性是證據的實質屬性，證據是客不雅存在的現實，法令為什么還要規則證據必需顛末查證失實？這是自相牴觸的。(2)經由過程證據熟悉案件現實的經過歷程是逆向經過歷程，案件現實的非存在性和不斷定性，決議了證據天生、搜集和熟悉經過歷程具有必定的客觀屬性，這不是證據應用的客觀能動性就能歸納綜合說明的；⑥(3)更為主要的，針對特定的待證現實，存在假證據的情形。⑦是以，證據的現實說、證據具有客不雅性的說法，最守舊的不雅點也以為是存在含混不清的題目。

還有學者提出用“真正的性”這個概念來替換“客不雅性”，意圖將證據自己存在的客不雅性與案件現實客不雅性差別開來。換言之，證據自己(存在)的真正的，并不等于證據意義(內在的事務)包養的真正的。這種見解為一些法令文件所認可。⑧這是對傳統三性說的改進，可稱為改進的三性說。

筆者以為，即便用“真正的性”來替換“客不雅性”，改進的三性說與傳統三性說一樣，在懂得與操縱層面依然存在著不少困難，這表示在三個方面。

第一，證據真正的性寄義多元麻煩——例如，不小心讓她懷孕了。等等，他總覺得兩人還是保持距離比較好。但誰能想到她會哭呢？他也哭得梨花開雨，心和分布多態，難認為證據的真假辨認供給可操縱的尺度。證據真正的性寄義的多元，是指在經由過程證據認定案件現實的經過歷程中，證據真正的性可以有(1)證據起源的真正的性；(2)證據存在的真正的性；(3)證據指稱的真正的性；(4)證據內在的事務的真正的性；(5)證據與待證現實聯絡接觸的真正的性等多種寄義。以證物證言為例，(1)的情形指證人自己起源于案件現實，是證據現實查證題目；(2)的情形指證人的現時存在，是證據方式題目；(3)的情形是證物證言指涉的對象，是待證對象題目；(4)的情形指證物證言，是證據材料題目；(5)的情形指查證失實的證言，是定案根據的題目，我們在說證據自己是真正的的時辰，在需求經由過程證物證言逆向熟悉案件現實的時辰，畢竟在說哪一種情形呢？證據的真正的性是要所有的知足上述所指的一切前提，仍是只知足此中一個前提，就可以稱之為證據真正的性，并無清楚的界定。更為主要的是，在上述情形，有兩類真正的性的性質具有實質差別，即(2)證據存在的真(4)證據內在的事務的真，與(5)證據與待證現實聯絡接觸的真的性質完整分歧，盡管我們都是在用真正包養網 的性表達(2)(4)(5)的情形。(2)(4)的情形是存在的真，屬于本體論范疇，它是辦案職員可以現時感知的真，威格莫爾用“實感為真的證據”來指稱這兩種情形，而(5)的情形是熟悉的真，屬于熟悉論范疇，它是辦案職員應用經歷法例邏輯法例判定證言真正的性的經過歷程。如許，證據真正的性因可以指稱證據分歧面向，其寄義懂得很艱苦。

證據真正的性分布的多態，是指統一證據指涉的待證命題存在真假分歧的狀況，這和熟悉論上的真假熟悉有著實質的差別。在熟悉論上，依照張繼成傳授的說法，可以把證據看做是截取案件現實的命題，⑨這種證據命題要么真、要么假，不存在中心地帶。可是在司法實務中，統一證據，例如證物證言，指涉的作證對象不成能是邏輯學上所說的單一命題，大都情形屬于復合命題，證人由于感知、記憶、表達、誠信等客觀才能的限制，在有些待證命題上能夠陳說為真，在另一些待證命題上能夠陳說為假或許與現實情形有收支，顯然，我們不克不及由於證人陳說內在的事務的部門虛偽性或許紛歧致，而否認證人對其他情形陳說的真正的性，是以證據內在的事務存在真正的性分布的題目。

更為主要的是，我們應該如何掌握和斷定證據真正的性在實行中的審查尺度呢？假如我們把證據真正的性視為證據自己的內涵規則性，以為虛偽的工具不克不及成為證據，那么基于證據真正的性寄義的多元和分布的多態，我們要從最充足真正的的水平來懂得和掌握證據真正的性尺度，以此作為證據司法準進的門檻，這種請求不免難免過高。

以目睹證報酬例，假如發明一目睹證人在特定題目內在的事務上說謊，我們畢竟是僅僅否認證人說謊的特定內在的事務，仍是以他就特定內在的事務的說謊來否認他作證的全部證言內在的事務？在實務操縱中顯然不太能夠做到后者。由於目睹證人究竟是案件證據信息的主要起源，即便他說謊，我們也可以從他說謊的緣由和說謊的特定內在的事務，來進一個步驟查證案件現實。若純真否認失落能夠說謊的目睹證物證言，則對案件現實的查明晦氣，即證據部門內在的事務在事后查證的虛偽性，并不克不及否認失落證據其他部門內在的事務經查證以后能夠存在的真正的性。可見，實務中我們并不克不及用最充足真正的水平來懂得和辨認證據真正的性，即證據真正的性并不是證據內涵規則性的需要前提。在司法準進階段，唯有代之以“最基礎的真正的水平”這一概念來判定證據的真正的性題目，才具有司法操縱上的公道性。但是，在以後“真正的性”這個寄義多元和分布多態的全體性概念中，卻難認為“最基礎的真正的水平”剝離出確實的范圍。

別的不成疏忽的是，實務傍邊“假證據”作為定案根據景象的存在，凸顯了濫用甚至居心誤用證據真正的性概念，對案件現實認定所帶來的負面影響。筆者在就上述題目所作的學術講座中，東北政法年夜學潘金貴傳授談到在他打點的案件中，產生過如下工作：公安機關依據犯法嫌疑人“用棕繩將被害人勒斃”的交接，從市場買來一根棕繩，將之與尼龍繩、麻繩、綿線繩等其他資料制作的繩索放在一路，組織嫌疑人識別后，將其作為定案根據。“市場買來的棕繩”與“現場作案的棕繩”是兩個分歧的事物，把“市場買來的棕繩”看成“現場作案的棕繩”，顯然是一個假證據，可是它卻完整能夠擺佈法官的判定，構成“犯法東西系棕繩”簡直定性熟悉。現實上，本案的犯法東西能否是棕繩，并不克不及由上述異常明顯的特征識別法式停止確證，公安機關在這里玩了“一個名堂”，行將作案東西的個別特征識別，釀成只能得出獨一結論“棕色”的色彩識別。如許，擺在眼前的“假證據”，這種所謂證據存在的真正的，在居心誤用證據真正的性概念的情形下，完整可以釀成擺佈案件現實認定的“真熟悉”。

證物證言的題目異樣這般。證人A說：“我看見原告人殺人了”，但是證人現實是在說謊，那此時證人A的陳說能否是證據呢？按證據真正的性的尺度，證人A說的與客不雅現實情形不符，因此不該當存在證據(現實)。但現實上，證據倒是存在的，即“證人A說‘我看見原告人殺人了’”這種表述中的“證人A說：‘……’”的部門，它是A作證行動的經過歷程與狀況，是的簡直確存在的，因此是證據。至于A說的內在的事務“證人A看見原告人殺人了”，有學者以為這是證人A對于中心現實的主意，A說的內在的事務的命題意義，“原告人殺人了”是待證現實。“論者因證人措辭的內在的事務不真正的而在證據的意義上說偽證不是現實的時辰，現實上就是僅僅把證人措辭的內在的事務當成了證據，而未把‘證人A說：“……”’當成證據，因此，也就是過錯地把中心現實主意或證實對象的性質(非現實性)當成了證據的性質，進而，也錯把證據與證實對象之間的關系性質(非現實性)當成了證據自己的性質。”⑩他的這個剖析表白，即便我們誇大證據應該具有真正的性的實質屬性，也無法有用阻斷假證據成為定案根據的題目。

第二，證據符合法規性無涉實際建構，難認為證據才能規定實行前提和周遭的狀況的完美供給充足支撐。證據能否具有證據才能的本質判定根據，依據兩年夜法系國度有關證據才能(可采性)的相干規則，至多需求具有三個前提：一是嚴厲的證據天生周遭的狀況，即要有完美而嚴厲的取證方式和法式，尤其是對能夠侵略犯法嫌疑人人身或許財富權益的強迫處罰辦法，必需依照“法式法定準繩”明白受權主體、取證方式與步調、以及重要的接濟辦法。二是嚴厲的守法取證后果，即對不符法定尺度、法式或許采用法令制止方式所獲證據，明白規則沒有證據才能或許消除不符合法令證據，例如，供詞假如不符自愿性尺度或許沒有依照法定法式取證則沒有證據才能，此時針對供詞自己，假如采用刑訊逼供方法獲取則必需消除；此外，它還要包含“供詞的射程范圍”和衍生證據——即凡是說的“重復自白”和“毒樹之果”。三是嚴厲的法式保證辦法，即確保沒有證據才能的證據或許不具有可采性的證據不成能呈現在審訊階段或許現實審理者眼前，有用地完成證據資料的訴審阻斷。在英美法這是經由過程二元審訊法庭和控辯抗衡來完成，在年夜陸法例是經由過程規則證據獲得制止和應用制止來完成。只需“證據一經制止應用者，即完善作為裁判根據的‘證據標準’，這稱作‘無證據才能’”，而有證據才能，當然是指沒有違背證據獲得制止和包養 證據應用制止規則、顛末證實查詢拜訪法式之證據，(11)恰是由於這般，japan(日本)學者田口守一才會說證據才能這個概念表現了證據裁判主義的規范意義：“以前的糾問主義只誇大發明真正的現實，所以不存在證據標準題目，只存在證據的價值的題目”，而古代證據法不再答應采用殘暴的方式搜集證據，誇大搜集證據的方式與法式必需符合法規。(12)只要上述三個前提配合具有，證據才能規定才幹獲得充足的實用空間。

概況上看，我國證據符合法規性概念與年夜陸法國度的證據才能、英美法國度的可采性沒有差別，都表達了將證據標準與取證的法式聯絡接觸起來斟酌的思惟，我法律王法公法律誇大的取證主體與證據情勢題目，可以籠統地看做是取證法式中的內在的事務。但題目是，可采性和證據才能這兩個概念自己就包括了實際基本和價值判定，并不同等于純真的符合法規性。易言之，什么證據可采、或什么證據資料具有成為證據的標準，是一種應然層面上的實際摸索和評價準據，這套實際為制訂和改良證據才能規定辦事，同時也在司法實行中取得了鮮活性命。但我國“符合法規性”這一提法，從字面上看就是一個無涉價值，而只能經由過程立法內在的事務反向推衍其所含寄意的概念，它無法給法式立法和證據立法的建構供給實際的支點，這也是學界對質據符合法規性概念懂得存在必定差別的重要緣由。至今，我國對于觸及犯法嫌疑人人身等嚴重權益的強迫取證行動，既沒有依照“法式法定準繩”的請求規則嚴厲的取證法式，也沒有本質意義上的證據消除規定，更沒有有用地完成證據資料的訴審阻斷，致使大批完善證據才能的資料不妥進進庭審法式甚至成為定案根據。

第三，證據相干性的認定絕對廣泛，難認為樹立合適我國司法周遭的狀況的聯繫關係性制止規定供給需要根據。聯繫關係性也稱相干性。我國的說法是指證據與案件現實的本質聯絡接觸，或許稱作真正的聯絡接觸。英美法的說法是指證據的存在對案件現實產生能夠性的證明或許證否，(13)年夜陸法的說法是指法官依法定查詢拜訪法式查詢拜訪證據發生的對所指陳現實簡直信度，(14)他們都表達了聯繫關係性是一個表征證據與待證現實之間關系的概念，這具有配合性。可是，由于我國證據天生的軌制和實務周遭的狀況與英美法、年夜陸法國度有著實質差別，這決議了證據聯繫關係性題目有著本身的特別性。

我國刑事訴訟構造是一種公檢法三家結合辦案的平行構造，這種軌制周遭的狀況不只使大批含有不符合法令性的證據進進訴訟視野，也使得與案件現實不具有基礎相干性的資料進進現實認定經過歷程，此中最典範例子是情形闡明。以目睹證人查找未果的情形闡明為例，目睹證人在偵察階段找不到或許底本存在但聯絡接觸方法沒有留上去，偵察機關為了防止案件在告狀階段退回彌補偵察，就事前寫好情形闡明，表白目睹證人存在可是沒有找到，實在質是用“目睹證人沒有找到”這種情形闡明來“隱性”地表達目睹證人存在，以此替換應該出庭的目睹證人。這些書面資料之所以可以或許沒有妨礙地進進證據卷宗，進進法官終極的現實認定經過歷程，最主要的緣由在于，我們對質據聯繫關係性的懂得是一種歸納綜合的懂得，缺少響應的法技巧裝配對案件的證據資料停止挑選和辨認。在我國司法實務中，聯繫關係性是指特定證據能否是與“本案”有關，“本案”包含案件的實體法現實、法式法現實和證據現實，只需與案件的這三類現實有關，就可以或許作為證據存在。這與英美的相干性概念顯明分歧，英美的相干性概念，并不單單詰問證據資料包養 能否與“本案”有關，而是詰問證據資料能否與“本案的組成要件現實”有關。“本案”是一含混的概念，但“本案的組成要件現實”，倒是支持本案可否成立的一個接著一個的待包養網 證現實(命題)，證明或許證否待證命題的證據才具有相干性，它消除了本案的法式法現實和證據現實的認定對本案實體法現實認定的直接影響，這表現出英美法相干性概念的法技巧特征，也是英美法相干性的概念富有操縱性的主要緣由。(15)而在年夜陸法國度，盡管立法沒有對質據相干性提出詳細請求，但由于預審軌制和直接言詞準繩的實行，可以對部門無相干性的證據完成訴審阻斷，加之法官的高本質和強盛的證據查詢拜訪權柄，也可以補充相干性在技巧操縱性上的缺乏。我國證據天生的軌制規則與實務周遭的狀況，既不存在英美法那種相干性請求的技巧前提，也不存在年夜陸法那種相干性所請求的軌制周遭的狀況，是以需求對質據相干性停止進一個步驟細化，并樹立明白的證實方式制止規定，才幹夠有用阻斷那些看似相干、現實有關的書面資料進進終極的現實認定經過歷程，攪擾法官對案件現實的心證經過歷程。

二、改進抑或改革：對質據三性說的兩種實際立場

有鑒于證據三性說在懂得與操縱層面存在艱苦，不少學者主意采用年夜陸法系通行的“證據才能—證實力”系統，對三性說停止實際改進。證據才能指證據適格性，證據標準是指某一資料可以或許作為嚴厲證據的才能或許標準，亦即其在法令上答應采用的才能。證實力則是指證據對案件現實證實感化的鉅細。這可稱為“兩性說”。

“兩性說”傳進我國后，我國粹界仍遵守“三性說”的傳統思緒，將證據的“三性”對應在兩性之中：即(1)將證據的符合法規性題目作為證據才能最主要的內在的事務，將證據才能的判定轉換為證據制作與搜集能否遵照響應法令規則這種更為適用的視角，準繩上，但凡合適相干制作與搜集證據規定的資料即具有作證標準，就具有證據才能，反之則沒有。是以證據才能題目基礎可作為法令題目加以處置。(2)將證據的聯繫關係性題目放物證明力概念之中，證據對案件現實的證實感化鉅細，反應了證據與待證現實的關系題目，這需求由法官不受拘束裁量。是以證實力題目均可作為現實題目加以處置。(3)證據的客不雅性與“兩性”的關系，存在分歧看法，有學者基于客不雅性屬于證據的固有屬性而將其回物證明力范疇，有學者則把基礎的可托度剝離出來，視作證據才能范疇，而對質據真正的性的終極判定，特殊是對現實的證實感化能否失實，則置于證實力中處置。

證據兩性說有三個主要特色。第一，它不詰問證據能否真正的這個題目。證據的真正的性由于存在上文所述的“存在論上的真”與“熟悉論上的真”兩種懂得，對于經由過程證據認定案件現實的主要性并不顯明。證據在“存在論上的真”是明顯的現實，如人證的存在，證物證言中證人與證言的存在，這并不需求特殊加以提示。(16)而證據在“熟悉論上的真”，倒是法官在綜合判定全案證據的基本上，“事后”所得出的一個評價性結論。證據“熟悉論上的真”是證據評價的目標，不是證據評價的手腕。詰問證據的真正的性，并不會對最后案件現實認定簡直定性具有特殊進獻。年夜陸法證據實際(包含英美法)都沒有證據真正的性這個概念，可是它并不影響法官認定案件現實所需求斟酌的客不雅影響要素。這闡明證據真正的性并不是案件現實認定的需要原因。是以，證據兩性說的總體退路是對的的，它尋求案件現實認定簡直定性，可是并沒有把案件真正的性和證據真正的性作為一件工作加以看待，以為兩者可以過度的分別。在這個意義上，證據兩性說對三性說而言，是一種改進的實際立場。

第二，兩性說中“證據才能—證包養網 實力”系統是一種固定搭配，即證據才能題目是法令規則的作證標準，證實力題目是證據看待證現實的證實價值，前者是法令規則題目，后者是不受拘束裁量題目。它表達了年夜陸法證據實際持久以來所秉持的對待證據、證實的二分態度，只要證據題目才是法令題目，才需求應用法令來停止規制，需求包養 樹立各類證據方式的查詢拜訪規定，而證實題目屬于法官不受拘束心證的范圍，是現實題目。不受拘束心證不需求也不該當由法令來停止規則，不需求是指，只需“法院乃就由所有的審訊經過歷程所取得之確信決議”案件現實，對于構成案件有罪判決就具有充足性，不該當是指“法令制止逼迫法官對特定前提必定要做成某種特定結論或許特定確信”。(17)

第三，兩性說對質據與證實的經過歷程，不作條理上的劃分，將兩者作為一系統對待。應用證據的經過歷程就是證實，而證實天然會斟酌證佔有無證據才能。因此年夜陸證據法實際才會以為，組成嚴厲證實的要件，除證實尺度要件以外，還要包含“法院在查詢拜訪證據時必需完整遵照證據查詢拜訪規定”，(18)即所謂“以嚴厲的方法提出證據”。(19)德法律王法公法的“證據應用之制止”，通說以為是“制止法院將獲得之特定證據作為判決基本”，(20)這屬于證據評價和證實題目，但在德國粹者看來，應屬于“證據力制止”題目。(21)德語“beweisverbote”直譯是“證實制止”，可是它的重要內在的事務倒是關于“beweismittel”(以特定之人或物為證實方式)的，概念上更接近中文用語的“證據方式”，為此“beweisverbote”中文才會翻譯為“證據制止”。臺灣學者林鈺雄以為，當“beweis”與其他字連用時(如beweissantrg，beweislast)，是譯為“證據”仍是“證實”，應該依該文的頭緒而定。(22)這亦闡明，在年夜陸法國度的證據實際中，“證據”經過歷程與“證實”經過歷程，沒有明白的條理劃分。

筆者以為，在我法律王法公法律語境中應用兩性說總體標的目的對的，可是兩性說是不徹底的實際。我法律王法公法律語境應該明白區分證據經過歷程和證實經過歷程，同時增添“證據力”和“證實才能”兩個學術概念，組成“證據才能、證據力——證實才能、證實力”系統，這稱為刑事證據四屬性說。兩性說對三性說而言屬于實際的改進，但四性說對三性說而言，卻屬于實際的改革。本文第三部門切磋四性說的基礎構思，第四部門切磋四性說的比擬上風。

三、刑事證據四性說的基礎構思

(一)“證據效”與“證實效”的區分

筆者以為，經由過程證據認定案件現實的經過歷程，在常識論上可以明白地分為兩個條理，即證據經過歷程與證實經過歷程。證據經過歷程僅斟酌證據自己，不觸及證據看待證對象的證實感化，這種感化筆者用“證據效”這個概念來表達；證實經過歷程則是在證據題目處理以后，需求進一個步驟斟酌證據看待證對象的證實感化，這種感化筆者用“證實效”這個概念來表達。這種區分之所以可以或許成立，有以下四個學科的實際根據。

起首是證據學。在證據法實際傍邊，證據與證實的關系題目，盡管存在分歧的學術不雅點，但各方均以為證據與證實是兩個分歧的事物，他們之間具有明白界線。證據自己的存在、證據的制作搜集等均屬于證據題目，證據看待證對象的唆使、論證、壓服屬于證實題目。

其次是熟悉論。“證據效”針對質據自己，“證實效”針對質據與待證現實的關系。依照羅素的指稱實際，“證據自己”有著明白的指稱對象，即證據作為一種實體的存在。筆者在一篇論文傍邊，論證了證據作為實體的存在，就是指證包養 據作為證據方式和證據材料的存在，(23)它反應了證據的內在特證。“證據與待證現實的關系”指稱的對象是“關系”，它不是實體的存在，在實際世界找不到“關系”如許一種事物，“證據與待證現實的關系”彩秀無奈，只得趕緊追上去，老老實實的叫著小姐，“小姐，夫人讓您整天待在院子裡，不要離開院子。”是一種不雅念的存在，它反應了我們對質明感化的熟悉。實體的存在與不雅念的存在，在熟悉論上是兩個分歧的事物。是以，熟悉論可以將“證據效”與“證實效”區離開來。

再次是邏輯學。在邏輯上，可以說“證據效”不觸及待證對象，不斟酌證實題目，“證實效”要觸及待證對象，要斟酌證實題目。不觸及待證對象與要觸及待證對象，不斟酌證實題目與要斟酌證實題目，在邏輯上是互斥事務，兩者具有不相容性，是以可以對“證據效”與“證實效”作出明白的邏輯區分。

最后是經歷論。經由過程證據認定案件現實，經歷論上分紅以下步調(1)看到證據；(2)看到當事人主意的待證現實(3)應用經歷法例判定證據與待證現實的關系。這種經歷判定包含依據兩邊當事人訴訟主意中有關待證對象的指引，掌握證據能否與待證對象有關系，具有什么性質的關系，具有多年夜水平的關系。(1)的經過歷程，是當事人的舉證經過歷程，是證據經過歷程；(3)的經過歷程，是依據證據評價可否證實待證對象的經過歷程，是證實經過歷程。將(1)與(3)作出明白區分，行將經由過程證據認定案件現實在經歷論上分為證據經過歷程與證實經過歷程，合適經歷知識。

需求留意的是，把經由過程證據認定案件現實的經過歷程，截然分為證據經過歷程與證實經過歷程，會存在一個難解的實際題目，即若何包養網 懂得在證據經過歷程中有關證據相干性的評價與判定。相干性觸及待證對象、觸及證實感化，因此具有證實性質。而依照英美證據法實際，證據的可采也請求證據具有最低限制的相干性，這是對質據與待證現實的關系的基礎請求。假如將觸及待證對象、觸及證實感化等題目，均視為證實應該包括的范疇，那么法官在看到證據、在評價證據的同時，似乎需求斟酌具有證實性質的題目，這就對上述證據經過歷程與證實經過歷程的劃分提出了反例與反證。對此筆者作如下說明。

筆者以為，在證據采納即證據標準認定經過歷程中斟酌相干性，并不料味著證實經過歷程的本質睜開。這是由於：(1)從兩者性質來看，證實的經過歷程是證明的經過歷程，是積極經過歷程，是要法官信任證據看待證現實可以或許完成確切與充足的證實。而相干性判定的經過歷程，盡管觸及待證對象、觸及證實感化，可是它是個消極經過歷程，是要將沒有相干性的證據消除，為其后的經由過程證據證實案件現實(即證實經過歷程)作預備。是以，證據相干性判定在性質上是證實的預備，不是真正的證實。(2)從兩者實用來看，相干性判定的主體是法官，接收指引的對象是當事人主意的待證現實，是以法官應用經歷法例判定相干性，具有主動性。而證實經過歷程的主體是當事人，此時經歷法例的應用具有自動性。(3)從兩者規制來看，證實經過歷程是在證實對象、證實義務和證實尺度等方面存在規制，而相干性判定除了證實對象和證實感化有底限請求以外，不問證實義務、證實尺度、免證等題目。上述三點闡明證據相干性判定不是證實經過歷程的本質睜開，它對質據經過歷程與證實經過歷程的明白劃分，不組成反例與反證。

(二)“證據效”的表達與提出意義

證據效，指證據自己的法令效率，它針對的中間題目，是某一資料之所以可以或許成為證據的根據或許說緣由。筆者用兩個參數來表達證據效題目，即證據才能和證據力。證據法令效率的有無，稱為證據才能，證據法令效率的鉅細，稱為證據力。證據才能由一國證據法令軌制加以規則，證據力由現實認定者依據案件的詳細情形加以衡量和判定。對于這兩個表達參數，闡明如下。

起首，證據力評價的目標和成果是要斷定某一資料“有證據才能”仍是“沒有證據才能”。“沒有證據才能”屬于證據效的特別情形，需求消除。“有證據才能”則表白某一資料具有證據標準。它證據法令效率的鉅細，詳細由證據力來表達。

其次，證據力是個水平概念，它由某一資料“起源的真正的水平”和“取證的符合法規水平”兩方面組成。“起源的真正的水平”僅指證據現實自己的靠得住水平。例如，偵察職員在犯法現場搜集到書證、人證、視聽材料，從犯法嫌疑人的手機、電腦中搜集電子數據，這些書證、人證、視聽材料、電子數據的真正的水平，是經由過程該證據的證據保管記載來反應的，表白這些證據確切來自于犯法現場或許犯法嫌疑人處。再如，偵察職員詢問犯法嫌疑人，訊問證人、被害人制作了詢問、訊問筆錄，所搜集的供詞與證物證言的真正的水平，是指這些筆錄所表白的詢問與訊問的時光、地址、主體、對象和經過歷程等信息，都是對詢問與訊問經過歷程的客不雅記錄。“取證的符合法規水平”是指搜集證據能否遵照了相干的法式規則，能否存在應用法令制止性方式搜集證據的情況。例如，我國刑事訴訟律例定詢問犯法嫌疑人，具有響應的法式規則，同時制止采取刑訊逼供、要挾、勾引、詐騙或許其他不符合法令方式詢問犯法嫌疑人、證人和被害人。假如沒有遵照響應的詢問法式規則、或許采取法刑訊逼供、要挾、勾引、詐騙等不符合法令方式獲得串供或許證言，那么就屬于“取證的符合法規水平”應該斟酌的題目范圍。

再次，證據力概念的提出，在我國具有實際的需要性和實行的主要性。實際的需要性是指，無法經由過程擴大說明證據才能這個概念，來替換證據力概念的提出。這重要表示在：(1)從性質上看，在年夜陸法實際中，證據才能題目總體上屬于法令題目，判定某一資料能否具有證據才能，重要依附法令的嚴厲規則。可是證據力題目總體上屬于裁量題目，判定某一資料的真正的水平和符合法規水平，重要依附法官的不受拘束裁量。(2)盡管可以以為評價某一資料能否具有證據才能，依然需求不受拘束裁量，即似乎可以經由過程“證據才能待定”這種擴大說明，來替換證據力概念的提出，可是從范圍上看，這注定是不勝利的。邏輯上，“證據才能待定”是一種不斷定的懸置狀況，而在實務中存在大批我們可以或許斷定地掌握某一資料的真正的水平或許符合法規水平，可是依然無法斷定它包養網 能否具有證據才能的情況。例如違背刑訴法第117條規則，以持續傳喚拘傳情勢或許不給犯法嫌疑人飲食或需要歇息時光，獲取的犯法嫌疑生齒供有無證據標準，違背刑訴法第121條不全部旅程對詢問經過歷程停止灌音或許錄像，響應音像材料有無證據標準等。諸這般類的題目在訊問、勘驗檢討、搜尋、查封拘留收禁人證書證、判定、技巧偵察辦法等方面都有能夠存在。異樣的，立法無法對質據資料的真正的水平和符合法規水平作出周全細致的預感和規則，總會存在法令無法預感和無律例定的中心地帶，這就是證據力概念的實際保存空間。

假如從我國司法實行來看，證據力概念的提出其意義加倍顯明。表示在：(1)我國證據法實際中懂得某一資料“有包養 無證據才能”，自己就具有多義性。在我國，包養 證佔有“訴訟證據”和“定案證據”的區分。依照刑事訴訟法48條第1款和第3款的規則，前者指進進刑事訴訟法式頂用于證實案件現實的資料，后者指“顛末查證失實”可以或許作為定案依據的資料。我們在評價某一資料能否具有證據才能，是在訴訟證據意義上，仍是在定案依據意義上，無法獲得正確的闡明。是以，消除證據力概念、零丁應用證據才能這個概念，在法令上存在艱苦。同時，依照刑事訴訟法第50條“審訊職員、查包養 察職員、偵察職員必需按照法定法式，搜集可以或許證明犯法嫌疑人、原告人有罪或許無罪、犯法情節輕重的各類證據……”的規則，查證一項資料可否成為“定案證據”，公、檢、法三機關都具有包養網決議權，要正確闡明某一資料能否成為“定案證據”，顯然需求正確描繪證據現實自己的真正的水平和取證的符合法規水平。(2)我法律王法公法律嚴厲限制證據標準法令規定絕對無限，使得證據力概念具有響應的保存空間。不符合法令證據的消除范圍，我國只要刑事訴訟法54條停止了規則，即“采用刑訊逼供等不符合法令方式搜集的犯法嫌疑人、原告人的供述和采用暴力、要挾等方式搜集的證物證言、被害人陳說”。並且即使是這種法定的不符合法令證據，也沒有完成嚴厲意義上的消除。需留意，年夜陸法系國度的證據才能概念，區分為沒有才能的證據和應該消除其才能的證據。違背法定取證法式或許方式所獲的資料，沒有證據才能。采用法令明令制止的不符合法令方式所獲的資料，消除其證據才能。沒有證據才能僅針對質據自己，而消除證據還包含所獲證據資料的衍生證據，它們都不克不及隨案移送進終極的審訊法式，而這一點在我國事沒有規則的，例如我國最新公佈的《國民查察院刑事訴訟規定》第71條第2款明白規則，“被消除的不符合法令證據應該隨案移送”。

恰是由于立法對質據標準規則的多義，嚴厲意義的證據才能規定又較少，招致在司法實務中存在大批證據資料介于證據效率有無的中心地帶。在我國的法令語境里，這些證據雖存在守法性，立法卻沒有強行消除其證據效率，而是答應法官自行決議證據能否可采，究其實質，是由於我國對該類證據效率判定的重點，不在于以法令強迫規則為根據來評判證據效率的有無，而在于對質據效率鉅細的鑒定，這與嚴厲意義上的證據才能題目存在差別。本文將此稱之為證據力題目。此中最為典範的就是我國有關瑕疵證據的立律例定。

瑕疵證據可界定為“基于制作或許搜集證據的方法法式存在缺乏、需求法官就其真正的水平和符合法規水平加以衡量并鑒定能否需求補正或許公道說明的證據”。從《逝世刑規則》來看，瑕疵證據中的“證據”判定時點應該是定案依據，依照年夜陸法國度的證據法實際，瑕疵證據應該以為是“證據才能待定的證據”。(24)有學者將其證據性質稱作“可補正的消除”，(25)亦有學者依照證據“三性說”來懂得瑕疵證據。(26)這些學術不雅點，都表現了從證據才能層面來掌握瑕疵證據的實際打算。但存在如下響應題目。

第一，不合適知識與我國現實。知識上，證據才能的有無是從“訴訟證據”而非“定案證據”的時點來掌握的，即一項資料有無證據才能，是看它可否進進訴訟法式而非終極可否寫進法官的判決書。我國現實也是這般，公檢法都具有證據搜集、審核和認定的權柄，偵察證據、公訴證據、審訊證據在三機聯繫關係合辦案形式之下都是證據，彼此并沒有優位次序，證據可否在審訊階段作為定案根據，是三機關協商補查的成果。是以，僅僅從“定案證據”或許“審訊證據”來掌握“瑕疵證據”中“證據”的判定時點，不合適知識和現實。

第二，不合適證據才能的范圍。證據才能是年夜陸法概念，盡管良多學者留意到證據才能與證據標準同義，但他們都是從“符合法規性”角度來懂得證據才能。(27)很少有人留意到這個概念直接拿到我國語境上去用，尤其是處置瑕疵證據題目時會存在題目。瑕疵證據中的“瑕疵”，在筆者看來，有兩年夜證據法屬性。(1)瑕疵具有技巧性而非權益性，它重要處理“證據現實”自己的真正的性題目，而非處理能否侵略取證對象權益的符合法規性題目。是以不克不及僅僅從符合法規性的角度來懂得瑕疵證據，它還包含真正的性題目。即便退一個步驟，籠統地以為不符證據制作與搜集規范的瑕疵證據屬于符合法規性范疇，也需求留意瑕疵證據中的“符合法規性”與不符合法令證據中的“符合法規性”寄義具有實質差別。瑕疵證據概念的提出，尤其是其可補正或許說明規定，立法目標并不在于權利能否要遭到限制，而是看證據自己能否失實。而不符合法令證據概念的提出，是要限制取證權利濫用，即便證據真正的也會依據“人權保證”或許“法式公平”的法理消除，是以兩者處理題目的性質，并不在一個條理之上。完整以“符合法規性”的概念來懂得瑕疵證據，不難惹起混雜。(2)瑕疵具有水平性而非標準性，即瑕疵重要針對質據法令效率的鉅細而非證據法令標準的有無，補正和公道說明均表白瑕疵證據需求法官不受拘束裁量證據效率，這顯然有別于年夜陸法懂得的證據才能規定。

第三，與證實力的判定顯明分歧。固然瑕疵證據的證據效率與證實力題目一樣，異樣需求不受拘束裁量，但證實力針對的是證據與待證現實之間的關系，而瑕疵證據針對的是證據起源、證據法定要件等有關證據存在自己，兩者題目范圍并紛歧樣。

上述三點表白，我國瑕疵證據題目，應該回結為證據效率鉅細有待法官不受拘束裁量并鑒定能否可以或許作為證據應用的題目，這屬于證據力范疇。

(三)“證實效”的表達與提出意義

證實效，是指證據證實的法令效率，它針對的中間題目，是某一資料看待證現實證實感化的有無與鉅細。與證據效題目一樣，筆者用兩個參數來表達證實效題目，即證實才能和證實力。證實法令效率的有無，稱為證實才能，證實法令效率的鉅細，稱為證實力。證實才能由一法律王法公法律軌制加以規則，證實力由法官依據案件詳細情形加以衡量和判定。

同證據效題目中證據力與證據才能關系相似，證實力評價的目標和成果是要斷定某一資料“有證實才能”仍是“沒有證實才能”。“沒有證實才能”屬于證實效的特別情形。“有證實才能”則表白某一資料具有證實標準。某一資料證實法令效率的鉅細，詳細由證實力來表達。

提出證實才能概念的意義，可由詢問筆錄中有關詢問符合法規性證實為例來停止說明。今朝我國證實偵察階段詢問符合法規性的常用方法，是在詢問筆錄中記錄犯法嫌疑人對全部詢問經過歷程符合法規性的評價。偵察職員在詢問完犯法嫌疑人案件實體題目以后，會提出“我們有沒有打你？”“我們在詢問經過歷程中有沒有侵略你符合法規權益的行動？”諸這般類的題目，犯法嫌疑人凡是城市答覆“沒有打我”、“沒有侵略我的符合法規權益”，然后寫上“以上所記與我交包養 接無誤”。假如犯法嫌疑人在審訊階段提出偵察階段的詢問存在刑訊逼供，那么公訴人就會拿出原始詢問筆錄，找出此中有關詢問符合法規性的題目及嫌疑人的答覆，以此證實審前詢問符合法規性。

從證據效來看，詢問筆錄的提取合適法令的規則，下面有偵察職員的簽字、有犯法嫌疑人的簽字和手印，不存在任何法令手續上的瑕疵或許題目，是以詢問筆錄具有證據才能，應該可以作為證實審前詢問符合法規性的有用證據。可是筆者以為，從證實效來看，這是一種應該由法令明令制止的證實方法。重要緣由在于詢問周遭的狀況的封鎖性，偵訊職員與犯法嫌疑人“一對一”，全部詢問經過歷程缺少辯解lawyer 在場或許灌音錄像等電子裝備的有用監控，犯法嫌疑人很不難在遭遇刑訊逼供、暴力、要挾等手腕的強迫下，願意地答覆全部詢問經過歷程是符合法規的。盡管新刑訴律例定拘留或許拘捕犯法嫌疑人以后，應該送交看管所詢問，可是我國有關詢問的法令規則過于寬松倒是不爭的現實，尤其是在拘留甚至立案以前，偵察機關以“協助查詢拜訪”的名義對犯法嫌疑人的強迫查問，這基礎上不遭到法令的規制。在無法“看到”全部詢問經過歷程的情形下，僅僅依附犯法嫌疑人在詢問時點的“當事人陳說”來證實審前詢問符合法規性，應屬于有效的證實方法。

經由過程上例可得出如下結論：(1)證實才能和證據才能的屬性有相似之處，均屬于法令規則題目；(2)證實才能是對質據可否證實待證現實的第二次法令挑選。某一資料沒有證據才能，就沒有證據標準，也就無法完成看待證現實的證實，這是對某一資料可否證實待證現實的第一次法令挑選。可是，即便某一資料具有證據才能，假如它沒有證實才能，依然無法完成看待證現實的證實，是以證實才能是第二次法令挑選；(3)證實才能是將證實方法“常識有效”的部門經由過程法令方法固定上去。證實方法常識有效，從三性說來看，相當于說證據沒有相干性，從兩性說來看，相當于說證據沒有證實力，可是三性說和兩性說均把證據沒有相干性和沒有證實力的題目，交由法官不受拘束裁量和評價。四性說以為，這個題目不該當由法官不受拘束裁量，應該由法令明令制止。

異樣的，我國偵察機關出具情形闡明來證實審前詢問符合法規，也應是有效的證實方法，應該制止應用。情形闡明是指在刑事訴訟中“偵察機關以單元名義就刑事案件中存在或許需求處理的題目供給的任務闡明、任務情形、闡明等等的總稱”。(28)依據黃維智博士的實證研討，情形闡明在刑事訴訟中的應用有三個特色：一是應用普遍，簡直每一刑事案件中都無情況闡明。二是內在的事務多元，包含“未刑訊逼供的、查找未果的、案件起源的、擋獲顛末的、不克不及判定比對指認識別緣由的、案件管轄的、證實主體成分的、通話記載的、自首建功的”，等等。三是效能特別，情形闡明的本質是偵察機關客不雅上不克不及、客觀上不愿、甚至客觀上居心不彌補證據的任務闡明，它的擴展應用具有替換原應出示證據品種的效能。可以說，實務中大批關于否認現實的情形闡明，如未刑訊逼供的、不克不及判定比對指認識別緣由的等等，都具有或許部門具有替換原應出示證據品種的效能。

包養 至于其他類型的情形闡明，有些實務部分的同道以為應該在總體上確定情形闡明的證實才能，由於它可以“填充”案件法令現實與客不雅現實之間的差距，堅持全部案件現實簡直定性，是審訊階段證實尺度進步的必定請求。(29)筆者以為不宜混為一談，而是應該區分所出具情形闡明對象的性質做出詳細剖析。既然情形闡明是對偵察機關辦案任務情形的記錄闡明，那么情形闡明的證實對象，準繩上只能是“偵察機關辦案任務情形”等法式性現實。其組成要件是：(1)屬于偵察機關權柄范圍內的任務闡明。例如，所謂被害方所寫的情形闡明，現實上是被害人陳說，它是偵察機關訊問被害人的成果，與情形闡明沒有關系；(2)不觸及案件的實體現實。例如，關于案件起源、管轄、擋獲顛末的情形闡明，只是表白偵察機關所打點案件的真正的存在，偵察機關對案件具有管轄權，不克不及判定比對指認識別緣由的情形闡明，只是對判定比對指認識別經過歷程的“證據現實”闡明。情形闡明證實對象的限制性，決議了它對犯法嫌疑人科罪量刑現實的證實效能，只具有彌補性或許直接性，準繩上對犯法嫌疑人的實體好處不會發生影響。犯法嫌疑人實體好處起源于案件現實，包含有罪無罪、罪重罪輕的現實，都是產生在訴訟法式以前，因此偵察機關在訴訟法式中不克不及“自行”制作或許增添證據資料，來證實犯法嫌疑人的犯法現實。(30)

例如，假如法院對偵察機關的勘驗筆錄存疑，偵察機關應該依據法院提出貳言的事項品種分情形看待，不克不及一概以情形闡明往返復說明法院的貳言。這里可以或許用情形闡明回應版主的，只能是偵察機關勘驗檢討中的記載性筆誤，即純真的情勢過錯，而不克不及是偵察機關勘驗檢討的經過歷程掉誤，更不克不及用情形闡明往掩飾勘驗檢討經過歷程中存在的掉誤。再如，偵察機關所作的判定結論中傷情描寫與被害人描寫不符，存在漏掉的時辰，即便不影響對被害人傷情判定的定性結論，也不宜用情形闡明往取代彌補判定或許從頭判定。這是由於影響或許不影響被害人的傷情判定這種定性結論，屬于法院權限范圍內判定的實體法現實，偵察機關所作判定有漏掉，足以讓法院認定傷情判定存在缺乏甚至缺點，這種缺乏或許缺點畢竟到達什么樣的水平，需求法院而不是公安機關來評價。易言之，公安機關的情形闡明，只能針對傷情判定自己的“證據現實”，而不克不及是傷情判定結論這種“案件現實”。又如，贓物往向題目，假如以為它不屬于案件證實對象，天然不需求出具情形闡明來停止闡明或許證實；假如以為它屬于案件證實對象，那么就不克不及僅僅用“往向不明”、“查找未果”這種情形闡明來證實贓物的存在，而需求用其他證據予以證實。

是以，在案件實體法現實的證實題目上，筆者以為應準繩上否定情形闡明的證實才能，樹立明白的證實才能制止規定。

(四)證據四屬性之間的邏輯關系

證據的“證據才能、證據力、證實才能、證實力”四屬性，是一組彼此自力、彼此依存、配合辦事于經由過程證據認定案件現實義務的完全系統。

起首，證據四屬性彼此自力，不克不及彼此替換。證據四屬性可以分拆成“證據—證實”、“才能—力”兩對基礎概念。“證據”與“證實”的條理區分，前文從證據學、熟悉論、邏輯學和經歷論曾經作出明白的緣由說明。這里說明一下“才能”與“力”的關系。“才能”意味著“法令的規則”，“力”意味著“不受拘束裁量”。衡量和判定“力”的目標和成果，是要斷定“才能”的有無。這此中最主要的，是要把“沒有才能”的部門，經由過程法令明白加以規則。是以，這表白在證據題目和證實題目上，同時需求法令的剛性規則和法官的不受拘束裁量，這四者是完整可以區離開來的。證據才能反應了證據經過歷程中的法令規則，證據力反應了證據經過歷程中的不受拘束裁量；證實才能反應了證實經過歷程中的法令規則，證實力反應了證實經過歷程中的不受拘束裁量。

其次，證據力和證實才能概念存在的公道性和需要性，前文有關中法律王法公法語境中的瑕疵證據和情形闡明性質的會商，已對此停止了初步闡明。總體上看瑕疵證據不宜由法令作出效率“有無”的剛性規則，由於它與不符合法令證據、與證據證實力題目存在實質的差別，其效率“鉅細”只能交由法官停止不受拘束裁量，這應是本訂婚義的證據力題包養 目。而情形闡明如許一種證據情勢，從證據制作主體和法式來看是符合法規的，可是在證實案件實體法現實題目上卻會產生證實效率“有無”的題目，假如不合錯誤如許一種證實方法作出法令制止性規則，其後果與證據才能規定一樣，不克不及有用的嚇阻和遏制偵察機關濫用取證權利，這應是本訂婚義的證實才能題目，由法令來規則而不是交法官不受拘束裁量。

再次，證據四屬性具有彼此依存不成或缺的慎密關系。在經由過程證據認定案件現實的庭審機制傍邊，證據與證實是不成分的，應用證據的目標是證實待證現實的成立，證實待證現實成立的手腕則是證據。在年夜陸證據法實際中，可以同時從證據的視角——“證據方式”、“證據材料”和從證實的視角——“證實依據”、“證實手腕”、“心證緣由”來界說證據，它只是反應我們在懂得證據指稱下面存在視角上的差別，并不料味著證據與證實之間沒有慎密聯絡接觸。(31)是以，德國的證據法實際才會講，舉證的經過歷程就是證實的經過歷程，以嚴厲方法的舉證是嚴厲證實，以普通方法的舉證是不受拘束證實，證實現實上是應用證據的“靜態”經過歷程。包養網 (32)筆者將經由過程證據認定案件現實的經過歷程，經由過程四屬性的條理表達，目標在于正確描繪這一經過歷程中可以由法令規則和法官裁量的成分，找到此中的熟悉紀律，從而為樹立響應的證據規定和證實規定供給智識支撐。

最后，證據四屬性配合辦事于經由過程證據認定案件現實的義務。證據四性說將經由過程證據認定案件現實的義務分化為“證據”與“證實”兩個條理，明白了“應該消除”和“可以認定”兩種范圍。詳言之，法官在認定案件現實的經過歷程中，應該起首查明證據的起源、證據的搜集與制作經過歷程等所謂與證據存在有關的“真正的性”和“符合法規性”題目，這是證據的條包養網 理；然后再依據舉證主體提出的待證對象，應用邏輯法例和經歷法例對所提出的證據可否看待證對象停止認定，這是“證實”的條理。在此經過歷程中，法官應該嚴厲依照法令的規則明白可以由本身認定的“證據”范圍和“證實”方式，將法令制止應用的證據方式和證實方式消除在不受拘束裁量范圍之外，以此完成經由過程證據認定案件現實的義務。

四、刑事證據四性說的比擬上風

(一)四性說比三性說更具有常識性和適用性

三性說中最要害的概念是證據客不雅性或真正的性。我們此刻曾經明白，對曩昔案件現實的認定經過歷程，現實上是對此刻證據的說明經過歷程，這具有逆向性特色。這種經由過程證據認定案件現實的逆向，包含時光的逆向和因果的逆向兩層寄義。時光的逆向是指由此刻來熟悉曩昔，因果的逆向是指由成果(證據)來說明緣由(案件現實)。曩昔無法回應版主，法官由此無法切身感知和熟悉案件現實，它只可以或許依據兩邊當事人對質據天生緣由的說明，經由過程經歷法例和邏輯法例來判定案件現實的產生經過歷程，從而構成對曩昔案件現實的心坎確信。在這一經過歷程包養網 中，熟悉經過歷程“知包養 ”與“信”的自然鴻溝、熟悉主體的心思留意資本分派和對特定現實愿意信任與否的立場、熟悉根據中經歷的蓋然性和邏輯的有用性、熟悉請求與司法本錢之間的張力等諸多原因，城市對終極的案件現實認知簡直定性發生影響。

對經由過程證據認定案件現實的經過歷程，傳統的證據法實際誇大了一種機械、僵化的“唯物”態度，本文將這種實際稱之為機械唯物論。誇大證據的客不雅態度、誇大經由過程證據對案件現實熟悉的客不雅化立場，這是對的的，可是機械唯物論卻以為經由過程證據這種板上釘釘的現實(不少學者稱之為證據現實)可以或許完成對曩昔案件現實的完整回應版主，證據的主客不雅屬性與待證現實的真假屬性之間存在著一種決議論的關系，這是過錯的見解。

證據的主客不雅屬性只會對質據查詢拜訪方式和規定具有決議性的影響，可是與待證現實的真假倒是可以離開的。例如，證物證言的客觀情勢和屬性，只是影響證物證言真正的性的查詢拜訪方式和規定，即我們需求經由過程一種“面臨面”的查問，經由過程察看證人的身材姿勢、神志、語速等所謂的神態信息，聯合證人陳說的邏輯特征和經歷內在的事務停止綜合判定，以此查明證人對曩昔案件現實的感知、記憶和表達能否正確，能否有興趣扯謊。即便一個案件中只存在證物證言，也完整有能夠完成對案件現實的正確認定，如許證物證言的客觀情勢和屬性與案件現實的真假不存在決議論的關系。異樣的，不少學者推重人證的客不雅屬性，以為它們都是不依靠于人的認識的客不雅存在，似乎人證就可以或許完成對曩昔案件現實的正確認定。可是，我們需求記住，對人證的發明、搜集、辨別異樣摻雜著辦案職員的客觀原因。人證的存在是一回事，可否搜集特定人證、可否對的辨別響應人證、可否對的說明這種人證的存在，倒是別的一回事，這異樣需求施展人的客觀能動性，經由過程人證回應版主案件現實的不確性，并不比經由過程證物證言回應版主案件現實的不斷定性少幾多。你問我，“此刻幾點了”，我抬腕看了一下表，“此刻下戰書三點五十一分”。在這里“表”便是一種狹義的人證，它唆使的時光真的就是正確的嗎？顯然不克不及如許看。在實務中搞錯各類生物樣本的DNA判定，形成冤假錯案的例子并不少見。

現實上，證據法上經由過程證據認定案件現實的經過歷程具有更為激烈的“反其實”態度，(33)這重要表現在：(1)經由過程證據認定案件現實的經過歷程，都是經由過程兩邊當事人對“待證現實”的證實完成的，而當事人要證實待證現實的成立，最先存在的是證實主意，以及當事報酬了證實現實主意成立而擬定的證實戰略和證實方式，這些都具有激烈確當事人顏色和客觀意味；(2)證據的組織和選擇異樣辦事于當事人的證實戰略和證實方式，尤其是對統一證實對象上，往往同時存在分辨支撐兩邊當事人待證主意的證據資料，他們佈滿著對峙和牴觸，這依然具有客觀意味；(3)法官對兩邊證據資料的認定，就本身而言，依附的是法官本身的經歷和邏輯，它具有蓋然性。就軌制而言，它要遭到“客觀信度”——證實尺度的規制，它具有規則性。就熟悉而言，它要遭到“案件現實不存在”的影響，具有不斷定性。

與三性說比擬起來，四性說加倍重視經由過程證據認定案件現實的條理構造，它主意將案件現實的認定經過歷程同一在“證據一證實”兩個基礎條理，這加倍合適經由過程證據認定案件現實的常識經過歷程，更有利于描寫兩邊當事人應用證據證實待證現實經過歷程能夠存在的不斷定原因，這與三性說的“立體構造”具有實質差別包養 。三性說中真正的性、相干性和符合法規性并沒有一個條理優位關系，也看不到證據的證實效能要素。現實上，四性說和新兩性說一樣，并沒有否定證據應該具有客不雅屬性，而是主意將證據客不雅屬性迷信地融會到證據查詢拜訪的經過歷程之中，而不是像機械唯物論那樣，單方面誇大證據的客不雅屬性對案件現實的決議性影響。此外，站在操縱的態度上，四性說比三性說加倍不難樹立響應的證據規定。四性說更有利于細化證據的采納與采信題目，使證據的采納和采信可以或許遵守加倍清楚的思想頭緒，以此對質據標準的判定能在適當的范圍內解脫法定的禁錮，而對質明水平的判定又能恰當地取得法令的限制。如許做的最基礎目標，是有利于證據法學解脫固有的教條不雅念，獲得包養 迷信、均衡的成長。這是一種加倍適用的學術態度。

(二)四性說比兩性說更具有正確性和實用性

概況上看，四性說只是在兩性說下面增添了證據力和證實才能兩個概念，可是四性說表達的認定案件現實的基礎邏輯與思惟，與兩性說完整分歧。

起首，四性說嚴厲區分了證據經過歷程與證實經過歷程，這種做法與兩性說正好相反。在兩性說中語氣雖然輕鬆，但眼底和心中的擔憂卻更加的濃烈，只因師父愛女兒如她，但他總喜歡擺出一副認真的樣子，喜歡處處考驗女，證據與證實經過歷程混淆，證據是證實的依據，證實是證據的應用，兩者是合二為一的。它所帶來的實際迷惑，是無法完成對經由過程證據認定案件現實的經過歷程的正確描寫和剖析。這此中最典範的表示，是以為證據力與證實力兩個概念是一回事，提出證據力這個概念沒有任何意義，完整可以經由過程證實力概念來替換證據力概念。這是一種可供商議的學術不雅點。

要在實際上完成對質據現實靠得住水平的描寫，同時又不觸及與待證現實關系，只能用證據力這個概念，證實力不具有如許的概念描寫效能。這是我國無法真正實用兩性說的第一個主要緣由。我國證據實際與實務習氣講證據真正的性。是以，在實際上，需求用證據力這個學術概念將三性說中講證據真正的性的那部門內在的事務承襲上去，同時又要防止前文所論述的三性說真正的性懂得與操縱的困難，即有用區分證據“存在論上的真正的性”與“熟悉論上的真正的性”。證據力概念恰是應如許的實際與實務請求而發生的。

其次，四性說以為，證據經過歷程與證實經過歷程，同時存在需求法令規制的成分和需求法官不受拘束裁量的成分，這與兩性說以為只要證據才能題目才是法令題目、證實力題目是現實題目的實際邏輯完整分歧。這是我國無法實用兩性說的第二個主要緣由。

前文曾經闡明，證據與證實題目的“法令—現實”屬性，并不是一個固定搭配，證據與證實同時存在法令題目與現實題目。證據題目，是從證據天生周遭的狀況來講，判定一項證據能否具有證據才能，只能從取證的視角來看，經由過程對取證主體能否具有取證標準、取證法式能否合適法令規則、取證方式能否違背法令制止性規則、取證情勢能否合適法令請求等方面來停止判定。而證實題目，是從證據與待證現實的關系而言，即證據與待證現實之間的邏輯聯絡接觸和該證據具有何種水平的證據可托性。(34)是以，證據的搜集(即前文所說的取證)屬于典範的證據題目，可是證據的應用必定會指向待證現實，觸及證據與待證現實之間關系，證據的應用不是典範意義上的證據題目，應該屬于證實的范疇。在此意義上，德法律王法公法傍邊所說的證據應用之制止，從取證角度來看是符合法規的，可是制止法官在判決書中援用，這現實上屬于證實方式的制止而不是證據才能的制止。(35)英美國度把最低限制的相干性請求，規則在“可采性”規定之中，依然是證實方式的制止。是以，以為只要證據題目才具有法令題目，是對“證據才能”概念停止擴大說明的成果。與此相似的，將證據自己的真正的水平和起源靠得住等等所謂證據客不雅性題目，看做是證實力的組成要件，(36)異樣是對“證實力”停止擴大說明的成果。

“擴大說明”的實際預設，在德法律王法公法那種證據天生周遭的狀況比擬嚴厲、制作與搜集證據規范比擬完整、同時規則了違規和不符合法令搜集證據法令后果的情形下也許可以或許成立，可是本文對我國瑕疵證據和情形闡明兩種證據情勢的剖析，表白新兩性說的固定搭配和“擴大說明”，在我國實用既不周全也不正確。我國證據才能懂得的多義性、有關證據才能規定規則的粗略性和實務操縱的非規范性，招致了瑕疵證據的發生，它表白證據題目僅僅依附法令規則的證據標準并不周全。瑕疵證據補正息爭釋規定的公道建構，最為主要的是對瑕疵證據對的法令定位，瑕疵證據是融會了符合法規水平和真正的水平的證據效率鉅細判定題目，它有證據效率，不屬于證據才能范疇，它屬于證據自己題目，與證實沒有關系。假如依照證據客不雅性屬于證實力條件要件的“擴大說明”，很不難將瑕疵證據補正軌則與證實力補強規定混雜起來，或許將瑕疵證據完整看做是法令規則題目。前文曾經闡明，瑕疵證據重要依附法官不受拘束裁量。

異樣的事理，我國證實方法的不符合法令律限制性和不受拘束裁量的隨便性，招致了情形闡明在實務中實用的泛濫。在不明白案件現實組成要件、不明白情形闡明可以或許證實的待證對象的情形下，檀卷中充滿的情形闡明只能形成案件現實獲得“嚴厲證實”的假象。是以，僅僅依附修補新兩性包養網 說，擴大說明證據才能和證實力概念，在我國證據軌制語境之下無法處理最基礎題目。

(三)四性說的實際拓展性和承襲性

證據四性說是開放的證據屬性常識系統，可以與證據、證實的其他基礎實際題目相包涵。證據四性說誇大了“效率”題目，它包含“證據效率”與“證實效率”。證據效率與證據的概念、證據的分類品種題目有關，證實效率與待證對象、證實尺度等題目有關。“效率”的有無需求法令的剛性規則，它包含證據才能規定和制止性證實方式的規則，“效率”鉅細需求交由法官不受拘束裁量，它包含證據效率和證實效率鉅細。是以四性說具有必定的實際拓展性。

更為主要的，四性說傍邊的證實才能概念，表達了需求對質明方式停止法令規制的基礎思惟。由于對“法定證據”軌制的心悸和批評，招致了年夜陸法證據實際將證實力題目完整委諸于法官判定的不受拘束心證軌制，隨之而帶來法官認定案件現實客觀盡情、不受拘束心證有能夠演化為不受限制的隨便心證等題目，正如japan(日本)學者田口守一所說，不受拘束心證成為古代證據法研討的時期課題。中國證據軌制在成長經過歷程中呈現的情形闡明等證據情勢，表白不只需求經由過程法令來規則證據標準，同時也需求依據本國情形規則證實方式的制止應用，將那些看待證對象缺少證實效率，一旦準進將腐蝕原告人符合法規權益的證實方式強迫消除，使不受拘束心證成為公道的、有控制的心證。假如說年夜陸法傳統的法定證據軌制過于落后，是對質明力死板的懂得，那么年夜陸法今世的不受拘束心證軌制則有過猶不及的意味，完整聽任證實力的不受拘束判定。證實才能的概念可以恰當調劑不受拘包養網 束心證軌制在證實力題目完整聽任的立場，這具有承襲性。

需求闡明，證實才能與法定證據軌制具有實質差別。法定證據軌制是對質明力的積極規則，它以為只要供詞或許兩個證人對案件重要現實的證言，才幹對嫌疑人科罪，這顯然疏忽了證據表示情勢的多樣性和復雜性，是與證據法中的經歷法例相悖的。而證實才能是對質明力的消極消除，它表達了如許一種思惟，那些與經歷法例相悖的、不合適古代法管理念的證實方式，盡管從證據角度來講沒有守法，具有證據標準，可是看待證現實依然沒有證實效率。這是合適經歷法例的。

注釋：

①拜見陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，北京：中國政法年夜學出書社，1999年，第163-165頁。

②拜見陳一云主編：《證據學》，北京：中國國民年夜學出書社，1991年，第104-110頁。

③拜見畢玉謙：《平易近事證據法及其法式效能》，北京：法令出書社，199包養網 7年，第20頁；崔敏：《訴訟證據學》，長沙：湖南國民出書社，1988年，第73頁。

④拜見陳光中主編：《證據法學》，北京：法令出書社，2012年，第144頁。

⑤吳家麟：《論證據的客觀性與客不雅性》，《法學研討》1981年第6期。

⑥有學者依據證據是具有客觀性，將證據劃分為三類，起首是人證、書證等“什物證據”，它們的客不雅性較強；二是客不雅性與客觀性混淆的證據，重要表現為物證；三是客觀性較強的證據，重要指判定看法。這種說法值得商議。拜見吳家麟：《論證據的客觀性與客不雅性》，《法學研討》1981年第6期。

⑦拜見何家弘：《讓證據走下天然的神壇》，《法學研討》1999年第2期。

⑧例如最高國民法院《關于平易近事訴訟證據的若干規則》第50條明白規則，質證時，當事人應該繚繞證據的真正的性、聯繫關係性、符合法規性，針對質據證實力有無和證實力鉅細，停止質疑、闡明與回嘴。最高國民法院《關于行政訴訟證據若干題目的規則》第56條、兩院三部《打點逝世刑案件證據規則》第26條、第2包養 7條、第29條也有相似的規則。

⑨拜見張繼成：《現實，命題與證據》，《中國社會迷信》2001年第5期。

⑩拜見周洪波：《修改的現實說——訴訟視野中的證據概念新解》，《法令迷信》2010年第2期。

(11)拜見林鈺雄：《干涉處罰與包養 刑事證據》，臺北：元照出書公司，2007年，第245頁。

(12)拜見田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津等譯，北京：法令出書社，2000年，第218頁。

(13)拜見羅納德•J.艾倫等：《證據法》，張保生等譯，北京：高級教導出書社，2006年，第149頁。

(14)拜見克勞思•羅科信：《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，北京：法令出書社，2003年，第205頁。

(15)拜見高忠智：《美國證據法新解——相干性證據及其消除規定》，北京：法令出書社，2004年，第40頁。

(16)筆者在另一篇論文中具體論證了證據“存在論上的真”只要兩種情形，一是作為證據方式的存在，二是作為證據材料的存在。拜見張斌：《證據概念的學科剖析——法學、哲學、迷信的視角》，《四川年夜學學報》(哲學社會迷信版)2013年第1期。

(17)拜見克羅斯•羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，第118頁。

(18)拜見羅森貝克，施瓦布著，戈特瓦爾德著：《德公民事訴訟法》，李年夜雪譯，北京：中法律王法公法制出書社，2007年，第815頁。

(19)拜見克羅斯•羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，第208頁。

(20)拜見林鈺雄著：《干涉處罰與刑事證據》，第253頁。

(21)拜見克羅斯•羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，第208頁。

(22)拜見林鈺雄：《干涉處罰與刑事證據》，第253頁。

(23)拜見張斌：《證據概念的學科剖析——法學、哲學、迷信的視角》，《四川年夜學學報》(哲學社會迷信版)2013年第1期。

(24)拜見萬毅：《論瑕疵證據——以〈兩個證據規則〉為剖析對象》，《法商研討》2011年第5期。

(25)拜見陳瑞華：《論瑕疵證據補正軌則》，《法學家》2012年第2期。

(26)拜見周欣、馬英川：《論刑事訴訟中瑕疵證據的概念與特征》，《法學雜志》2012年第11期。

(27)拜見卞建林主編：《證據法學》，北京：中國政法年夜學出書社，1999年，第73頁；陳光中主編：《證據法學》，第142頁。

(28)拜見黃維智：《“刑事案件中‘情形闡明’的恰當定位”》，《法學》2007年第7期。

(29)拜見李春剛、王凱：《辦案情形闡明的證據學思慮》，《證據迷信》2009年第2期。

(30)當然，犯法嫌疑人在訴訟法式中的表示，包養 例如悔罪立場、能否自首建功對其量刑具有本質影響。可是筆者保持以為，關于犯法嫌疑人科罪的現實需求嚴厲證實方法，是以應該制止采用情形闡明證實犯法嫌疑人有罪的現實。即便在悔罪立場題目，也要嚴厲情形闡明的制作法式，不克不及將其作為詢問的要挾手腕。

(31)拜見張斌：《證據概念的學科剖析——法學、哲學、迷信的視角》，《四川年夜學學報》(哲學社會迷信版)2013年第1期。

(32)拜見克羅斯•羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，第208頁。

(33)拜見張斌：《證據概念的學科剖析——法學、哲學、迷信的視角》，《四川年夜學學報》(哲學社會迷信版)2013年第1期。

(34)松尾浩也：《japan(日本)刑事訴訟法》下卷(新版)，張凌譯，金光旭校，北京：中國國民年夜學出書社，2005年，第10頁。

(35)德國刑訴法證據應用之制止的規范對象是法院的審訊行動，即制止法院在審訊法式中應用已獲得之特定證據，拜見林鈺雄：《干涉處罰與刑事證據》，第262頁。

(36)拜見陳光中主編：《證據法學》，第143頁。